Em maio de 2011, o Tribunal Superior do Trabalho, editou a súmula 428, que traz em sua redação o seguinte teor “SOBREAVISO. O uso de aparelho de intercomunicação, a exemplo de BIP, “pager” ou aparelho celular, pelo empregado, por si só, não caracteriza o regime de sobreaviso, uma vez que o empregado não permanece em sua residência aguardando, a qualquer momento, convocação para o serviço”. No entanto tal decisão terá que ser revista, pois, no dia 15 de dezembro de 2011, nossa Presidente Dilma Rousseff sancionou a Lei 12.551, que acrescentou ao Art.6º da Consolidação das Leis do Trabalho, o parágrafo único com a seguinte redação “Parágrafo único. Os meios telemáticos e informatizados de comando, controle e supervisão se equiparam, para fins de subordinação jurídica, aos meios pessoais e diretos de comando, controle e supervisão do trabalho alheio.” (NR), ou seja, A lei determinou que as empresas não devem mais distinguir se os funcionários estão realizando o serviço na sede das companhias ou à distância para efeitos de reconhecimento de direitos trabalhistas. Entre esses direitos está o de sobreaviso.
"A lei passou a dizer que o trabalho realizado a distância é tempo de serviço", afirmou o presidente do Tribunal Superior do Trabalho, João Oreste Dalazen. "A meu juízo, é inafastável a revisão da súmula em face da superveniência da lei." Na avaliação do ministro, embora a lei não discipline um regulamento do chamado teletrabalho ou dos serviços prestados a distância, ela "traz um impacto profundo na ordem jurídica decorrente de avanços tecnológicos". "A lei diz que o fato de o serviço ser prestado à distância não impede a configuração da relação de emprego, desde que esse serviço seja submetido a controle por meios telemáticos ou informatizados", avaliou Dalazen. "Ela equipara a ordem pessoal e direta do empregador ao controle realizado a distância."
A Lei 12.551 afetou diretamente os casos em que o funcionário, após executar a sua jornada de trabalho, fica à disposição para atender a um novo serviço para a companhia. A súmula do Excelso considerava esse tempo de espera como tempo de serviço. Mas a lei conta como tal. Com isso, a súmula se tornou incompatível e terá de ser reavaliada pelos ministros. Além dessa reavaliação, os integrantes do TST também terão de definir outras questões envolvendo o teletrabalho. "Não há dúvida de que o serviço prestado a distância pode configurar relação de emprego, mas como será nos casos em que um empregado não trabalhar a distancia e permanecer à disposição, portando um celular? Será que esse empregado deve ser remunerado da mesma forma quando o serviço é prestado ininterruptamente?", exemplificou Dalazen.
Para decidir essa questão, o TST vai ter de considerar pelo menos três hipóteses. A primeira seria entender que essa hora de serviço à disposição da empresa deve ser paga como sobreaviso. Se essa hipótese prevalecer, o trabalhador receberia pelo período, à equivalência de um terço do salário. A segunda hipótese seria a de considerar como hora normal de trabalho. A terceira seria a de não pagar nada pelo serviço à disposição. O TST também vai ter que estudar cada meio de comunicação para definir quais podem ser utilizados para o sobreaviso. Será analisada a situação de quem fica à disposição da empresa por celular, pager, e-mail, telefone fixo etc. "Agora, teremos de fazer um debate com relação a vários meios eletrônicos, pois vamos ter vários processos", admitiu Dalazen. "Eu vou propor uma semana apenas para discutirmos esse tema no TST."
Entidades que representam empresas e trabalhadores têm visões distintas a respeito da nova lei e de suas implicações quanto ao pagamento de horas de sobreaviso. Para a Confederação Nacional da Indústria (CNI), o fato de um trabalhador receber uma mensagem por meio eletrônico fora do horário e do local de serviço não significa que ele deve ser remunerado. "O que a lei pretende é regular o trabalho a distância", afirmou Emerson Casali, gerente executivo da Unidade de Relações de Trabalho da CNI. "Quando o trabalhador está em casa e recebe um e-mail da empresa, ele não está necessariamente de plantão." Já a Confederação Nacional dos Trabalhadores do Ramo Financeiro (Contraf-CUT) pensa diferente. "Os torpedos, telefonemas e e-mails enviados por gestores das empresas fora da jornada de trabalho são efetivamente formas de trabalho a distância, devendo ser remunerados", afirmou Plínio Pavão, diretor de Saúde do Trabalhador da entidade. Tanto a CNI quanto a Contraf acham muito difícil estimar quanto às empresas pagam a título de sobreaviso, mas concordam que as diferentes interpretações sobre o alcance da lei vão afetar o bolso dos trabalhadores e os cofres das empresas.
Prevejo uma grande demanda de reclamações e diversos entendimentos, principalmente com profissionais de comunicação Social como TI’s, Jornalistas, técnicos de campo de empresas de software, vendedores externos entre outros.
Vamos aguardar como o judiciário obreiro irá se posicionar.
Wellington Luiz da Silva.
